유럽 역사에서 본 로마법

책 소개

유럽 문화의 뿌리, 로마법의 역사를 한 권에 담다

로마법은 유럽의 법과 정치, 사상과 문화 전반에 지대한 영향을 미쳤으며, 여러 세기에 걸쳐 ‘유럽 공통의 문화’가 생겨나는 데 중요한 역할을 했다. 로마법 연구의 중심지는 시대에 따라 이탈리아, 프랑스, 네덜란드, 독일로 이동해왔고, 오랜 역사만큼 연구 문헌의 분량 또한 방대해서 독자들이 접근하기가 쉽지 않았다. 이 책은 유스티니아누스 법부터 현대 민법전에 이르기까지 2,000년이 넘도록 서양 문화가 발달해온 전 과정을 함께한 로마법의 역사를 간결하고 명료하게 담았다. 

케임브리지 대학교 로마법 왕립 교수 피터 스타인
로마법의 역사와 유산을 풀어내다

1857년, 루돌프 폰 예링은 로마법이 현대의 문제에 대처할 잠재력이 있음을 보여주는 학문 연구를 목표로 한 학술지 발간을 시작했다. 그 첫 번째 호에서 그가 선언했듯이 “로마법을 통해서 로마법을 넘어서는 것”이 이들의 목표였다.

247쪽, 〈로마법과 법전 편찬 작업〉

이 책의 전반부는 고대 로마법의 성립과 유스티니아누스의 로마법 대전, 기존의 법 전통을 유지하면서 제국 전체에 로마법을 도입하는 과정, 그 사이 지방의 관습과 지역법과의 관계, 중세 시대 로마법의 전승에 있어 교회법의 역할을 소개한다. 6세기 유스티니아누스 황제의 명에 따라 편찬된 법률 문헌은 기원전 500년에서 기원후 550년에 이르는 1,000년의 기간 동안 도시국가에서 제국으로 성장하는 과정에서 지속적으로 발달한 법 제도의 발달을 다룬다. 왕정으로 시작해 공화정, 황제의 통치를 거치는 정치 제도의 변화에도 불구하고 본질에 있어서 로마법은 진중함과 항상성을 갖고 전통을 유지해 왔다. ‘법은 영감이 충만한 입법자의 머리에서 솟아나는 것이 아니라 공동체의 부단한 공조’ 속에서 나온다는 분석처럼 ‘천천히 서두르라festina lente’를 격언 또한 로마인들의 법 인식과 맥락을 같이 한다고 할 수 있다. 

중세 시대를 겪으며 유스티니아누스의 법률 문헌을 근거로 한 로마법은 시대와 사회의 변화상에 따라 다양한 수용 양상을 보인다. 12세기 말, 볼로냐 대학교는 유럽 각지에서 온 수천 명의 법학도들이 출신 국가별로 분반nation하여 원전 텍스트에 대한 학술적 연구와 모의 변론을 훈련하는 장이 마련된 이후, 로마법 텍스트를 토대로 합리적 소송 절차를 도출하고 각 지역의 관습법과 접목하여 유럽 전역에 스며들었다. 유럽 각지에 대학이 설립되고 바르톨루스의 방법론을 채택한 로마법 해석가들이 발전시킨 보편법이 유럽 전역에서 영향력을 획득했다. 하지만 로마법의 권위는 유스티니아누스 황제의 법에서 도출되었지만 당시 현안에 대한 해법을 적용해 오며 유스티니아누스 이후 중세 라틴어의 저급함과 원전와 사실에 대한 부정확한 인용 등으로 법률의견선집 텍스트의 결함을 발견했다. 

이러한 현황은 르네상스 시대 인문주의자들은 원전에 대한 탐구를 자극했다. 안드레아 알치아토Andrea Alciato, 기욤 뷔데Guillaume Budé, 자크 퀴자스Jacques Cujas 등 주석가들과 해석가들에 의해 가려져 있던 로마법의 진정한 모습을 되찾기 위한 노력으로 이어졌다. 이러한 고대법 연구는 프랑스 헌정이 갖고 있는 문제에 대한 해답을 찾고자 하는 동기에서 비롯되었으나 상관관계를 주목할수록 16세기 사회가 고대 로마 사회와의 격차를 확인할 수 있게 되었고, 로마 시민법의 보편적 유효성을 부정하는 단계에 이르게 된다. 

로마법과 자연법과의 관계는 신대륙 발견과 관련해 새로운 통치 지역을 무주물res nullius로 해석해 최초 점유자가 자기 것으로 삼을 수 있다는 주장에 대해 도미니크회 수도사 프란시스코 데 비토리아Francisco de Vitoria가 1532년에 출간된 《인디오에 관한 강의Relectiones de Indis》라는 저술을 통해 반박하며 촉발되었다. 자연법에 대한 관점은 예수회 수도사 프란시스코 수아레스는 아리스토텔레스의 철학과 로마법을 종합하려는 토마스 아퀴나스의 시도를 더욱 발전시켰다. 이러한 시대적 요구는 유럽 국가들의 외교와 관련한 국제법의 발달을 촉구하였고, 알베리코 젠틸리를 시작으로 후고 그로티우스에 이르러 완성된다. 

17세기 후반은 17세기 전반 유럽 전역이 전쟁의 소용돌이에서 벗어나면서 불편부당한 법에 대한 갈명 속에서 자연법이 성숙할 수 있는 시대적 계기를 마련했다. 자연법과 윤리철학이 하나로 합쳐지는 분위기는 사무엘 푸펜도르프에 의해 독립적인 학문 분야로 인정받으며 《자연법에 따른 인간과 시민의 의무De officio hominis et civis iuxta legem naturalem》를 통해 영향력을 확대했다. 이러한 경향으로부터 근대 로마법 연구의 이정표를 세운 루돌프 폰 예링과 베른하르트 빈트샤이트, 20세기 유럽연합법에 이르는 로마법의 영향사를 개괄한다.

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차례

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책 속에서

로마인들은 많은 경우에 싸움이 법률에 대한 견해 차이에서 생기는 것이 아니라 사실관계에 대한 분쟁에서 생겨난다는 점을 잘 알고 있었다. 법률이야 충분히 명확했다. 로마 시민들은 법이 어떻게 작동하는지에 대한 경험이 없는 일반 시민일지라도 사실관계가 실제로 어떠했는지를 판단할 능력은 충분히 있다고 여겼다. 

28쪽, 〈고대의 로마법 – 구제 수단에 대한 법무통감의 통제〉

서로마제국의 멸망은 동로마제국에 별다른 영향을 미치지 않았고, 사실 5세기 후반에는 콘스탄티노플과 베이루트에 법률 학교들이 생겨나면서 법률 교육의 부흥기를 맞이했다. 문헌들은 물론 모두 라틴어로 되어 있지만 설명은 그리스어로 이루어 졌다. 527년에 즉위한 황제의 이름은 영원히 로마법과 관련을 맺게 되는데 그가 바로 유스티니아누스 황제이다. 

76쪽, 〈고대의 로마법 – 유스티니아누스 황제와 로마법 대전〉

유스티니아누스는 565년에 사망할 때까지 칙법을 계속 제정하여 공표했다. 이들 ‘신칙법’은 그리스어로 적힌 경우가 많았는데 누군가가 이것을 사적으로 모아 세 구성 부분[칙법집, 법률의견선집, 법률교본]으로 이루어진 유스티니아누스 황제의 법률 편찬물에 추가했다. 이 전체를 로마법 대전Corpus iuris civilis이라고 부르는데, 이 말은 교회법과 대비되는 세속사회의 법civil law을 집대성하여 일체一體를 이루었다는 뜻이다. 이 작품은 1,000년 동안 이루어진 법률 발달의 정수를 보여준다. 유스티니아누스 황제의 법률 편찬 작업이 없었더라면 그 전 시대 법에 대해서 우리는 거의 몰랐을 것이다. 고전기 로마법이 우리에게 직접 전해 내려온 사례는 드문데, 그 대표적 예가 바로 가이우스의 법률교본이다. 

81쪽, 〈고대의 로마법 – 유스티니아누스 황제와 로마법 대전〉

로마법 전통을 보존해온 주체는 교회였다. 법 적용에 있어서 속인주의를 따랐으므로 지리적으로 유럽 어디에 있든 간에 교회라는 제도에 적용되는 법은 언제나 로마법이었다. 라인강변 프랑크족의 법령집인 리푸아리아법에도 규정되어 있듯이 ‘교회는 로마법을 따른다’. 교회는 자신만의 고유한 법을 여러 문서를 통해 축적해가고 있었다. 교회가 직면하는 문제들이 점점 복잡해짐에 따라 로마법에 대한 언급도 늘어났다.

89쪽, 〈유스티니아누스 법의 부활 – 서유럽의 로마법과 게르만법〉

주석가들은 유스티니아누스의 법률 문헌을 신성하게 여겼고 거의 성경에 버금가는 권위를 부여했다. 이 문헌들에는 섬세한 마음으로 살펴봤을 때 해소되지 않는 모순이 없다는 유스티니아누스의 확언을 주석가들은 의문의 여지가 없는 것으로 받아들였고, 유스티니아누스의 편찬물 전체에는 상상 가능한 모든 법률 문제에 답하는 데 충분한 모든 것이 담겨 있다고 믿어 의심치 않았다. 법률의견선집 첫 머리에서는 법률가들을 사제司祭라 하고, 이어지는 구절에서는 법률 지식을 ‘인간에 관한 것과 신성한 것에 대한 지식’이라 하고 있다. 이 구절과 관련하여 주석가들은 ‘법률가는 신학도 공부해야 하는가?’라는 질문을 던진 후 그렇지 않다고 대답한다. 그 이유는 그들에 따르면 ‘모든 것이 로마법 대전에 있기 때문’이다. 

101-102쪽, 〈유스티니아누스 법의 부활 – 로마법 주석가들〉

교회법의 공백이 있는 부분에 로마법을 적용하는 문제는 좀 더 큰 두 가지 쟁점과 엮여 있었다. 즉, 황제와 동등한 권위를 부여받은 교황이 가지는 입법 권한의 문제와 교회 법정에서 진행되는 절차의 성격 문제였다. 속죄규칙집과 같은 전통에서 윤리 규범을 적용하고 신의 판단을 기다릴 것인가, 아니면 교회 법정에서의 분쟁 절차도 공적 절차이므로 다른 공적인 법정에서 적용되는 것과 비슷한 법규에 따라야 하는가? 

109쪽, 〈유스티니아누스 법의 부활 – 로마법과 교회법〉

로마법 법률가와 교회법 법률가들은 로마법 텍스트에서 합리적 소송 절차를 도출해내는 일이 중요하다는 점을 공통적으로 인정했고, 공동 과제로 소송 절차를 개발했다. 교회법 법률가들은 교회 법정의 업무를 위해 절차법이 필요했는데, 오직 로마법만이 그러한 절차의 바탕을 이루는 권위를 부여해줄 수 있었다.

122-123쪽, 〈유스티니아누스 법의 부활 – 로마법의 적용: 절차법〉

지역의 법이 현실적 효력을 가지고 있었음은 분명하지만, 사람들은 로마 시민법이 제공한 ‘마음가짐’을 받아들였고 그것이 유럽 전역에서 정치적·법적 사고의 바탕을 이루었다. 기독교가 지배하는 유럽의 공통 문화 유산의 일부로서 로마법은 위대한 철학이나 문학 작품에 자연스럽게 등장했다. 토마스 아퀴나스의 《신학대전》이나 단테의 《신곡》은 바로 그런 사례를 보여준다. 

141-142쪽,  〈유스티니아누스 법의 부활 – 13세기의 로마법과 지역법〉

알투지우스는 처음으로 ‘법’과 ‘사실’을 구분했는데, 그가 ‘사실’이라고 지칭한 것은 법적 효과를 낳는 사인 간의 거래를 의미했다. 알투지우스는 법률교본 체계에서 ‘actions’는 소송만을 뜻하는 것이 아니라 인간의 모든 행동을 포함한다는 코나누스의 견해를 더욱 발전시켜  ‘거래negotium’라는 개념을 정립했다. 

171쪽, 〈로마법과 민족국가 – 로마법이 학문으로 되다〉

그로티우스는 자연법은 신이 강요하는 것이 아님을 강조했는데, 그 이유는 우리가 심지어 신이 없다거나 인간사는 신의 관심사가 아니라고 믿더라도 자연법은 존재했을 것이기 때문이라고 했다. 자연법은 로마 시민법의 확장 또는 로마 시민법의 완성으로 묘사되었다. 로마 시민법은 모든 약속에 구속력을 인정하지는 않았다. 그러나 자연법에 따르자면 진지한 약속은 모두 구속력이 있으므로 조약도 일단 체결되고 나면 지켜야 한다. 이 점을 설명하는 격언이 “합의는 지키는 것이다pacta sunt servanda”이다.

204쪽, 〈로마법과 민족국가 – 네덜란드의 이론과 실무〉 

자연법과 윤리철학이 하나로 합쳐지는 분위기는 사무엘 푸펜도르프에 의해서 분명해졌다. 푸펜도르프는 (1661년 하이델베르크 대학교 철학과에서) 자연법 및 국제법 담당 석좌교수로 최초로 임명되었는데, 이로써 자연법이 독립된 학문 분야로 인정받기 시작했다. 그로티우스와는 달리 푸펜도르프는 자연법의 기독교적인 특성을 특별히 강조하면서 자연법적 권리보다는 자연법적 의무에 초점을 맞추었다. 그 전 세기에 체계화에 골몰하던 인문주의자들이 로마 시민법을 학문으로 만들어야 한다는 키케로의 제안으로부터 영감을 얻었던 것과 마찬가지로, 푸펜도르프는 의무에 대한 키케로의 저술 《의무론》을 모델로 삼았다. 푸펜도르프의 주된 저술은 자연법과 국제법에 대한 방대한 논문이었지만, 그의 영향력을 전반적으로 높인 것은 그보다는 짤막하고 대중을 겨냥하여 1673년에 출간된 《자연법에 따른 인간과 시민의 의무》라는 책이었다. 이 책에서 그는 그동안 친숙해진 법률교본 체제를 버렸고, 로마법 개념을 사용하긴 했으나 그것들을 다른 순서로 제시했다.  

221-222쪽, 〈로마법과 법전 편찬 작업 – 성숙한 자연법〉

로마 시민법에 대한 18세기 후반의 인식은 1748년에 출판되어 크게 성공한 몽테스키외의 《법의 정신》에 많은 영향을 받았다. 몽테스키외는 로마적 요소가 대부분 제거되어 없어진 형태로 자연법 사상가들이 제시하는 추상화된 합리주의적 법 형식을 배격했다. 하지만 그의 생각은 로마법을 더 많이 참조하라는 쪽으로 간 것이 전혀 아니었다. 우선 그는 법이 일반적으로 ‘사물의 이치에서 생겨나는 필연적인 관계’이며 인간의 법은 이성이 적용된 결과라는, 당시로서는 논란이 없을 주장에서 시작했다. 그러나 그는 이성이 적용되어야 할 대상에 해당하는 사물의 이치가 사회마다 다르다고 보았다. 법은 보편적일 수가 없고 해당 사회의 기후, 경제, 전통, 습관, 종교 등과 밀접하게 연결되어 있다고 보았다. 이 모든 요소들이 합쳐져서 그 사회의 ‘법에 내재한 정신’을 이루고 있으며, 입법자는 이것을 무시해서는 안 된다는 것이다. 

226-227쪽, 〈로마법과 법전 편찬 작업 – 법전 편찬 운동〉

1857년에 예링은 로마법이 현대의 문제에 대처할 잠재력이 있음을 보여주는 학문 연구를 목표로 한 학술지 발간을 시작했다. 그 첫 번째 호에서 그가 선언했듯이 ‘로마법을 통해 로마법을 넘어서는 것’이 이들의 모토였다. 그 중요한 예는 계약 체결 상 과실culpa in contrahendo, 즉 무효이거나 불완전한 계약을 체결하는 과정에서 범한 잘못에 대해 그가 쓴 논문이다. 그는 법률의견선집의 몇 구절에서 출발하여 계약이 체결되지 않았더라도 계약상 책임을 물을 수 있다는 정교한 이론을 수립했다. 

247쪽, 〈로마법과 법전 편찬 작업 – 판덱텐 법학과 독일 민법전〉

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지은이 | 피터 스타인(Peter Stein)

애버딘 대학교 법학 교수 및 케임브리지 대학교 로마법 왕립 교수(Regius Professor of Civil Law)를 지냈다. 칙선 변호사(Queen’s Counsel)이자 영국 학술원 회원이었다. 지은 책으로 《법의 규칙들 : 법률 규칙에서 법률 격언으로(Regulae iuris: From Juristic Rules to Legal Maxims)》(1966), 《법의 진화(Legal Evolution)》(1980), 《법제도의 역사(Legal Institutions)》(1984) 등이 있다.

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옮긴이 | 김기창

서울대학교 법학과를 졸업하고 시카고 대학교 로스쿨에서 법학 석사학위를 받았다. 그 후 사법연수원을 수료하고 변호사로 근무하다가 케임브리지 대학교에서 〈중세 영국법에서의 외국인의 지위〉를 학위논문으로 제출해 박사학위를 받고 케임브리지 대학교 교수를 거쳐 현재 고려대학교 법학전문대학원 교수로 재직 중이다. 지은 책으로 《중세법에서의 외국인(Aliens in Medieval Law)》이, 옮긴 책으로 《법의 지배》가 있다.

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